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所谓地方法治建设竞争，是指通过完善规范性文件、提高行政效率、加强对刑事犯罪的惩治、改进地方司法等，使当地法治水平处于省市乃至全国前列。

私法与公法一般不直接发生关系，强调公私二元论。当鉴定制度被私人滥用并失去其应有的科学性、公正性时，鉴定合同内在的公共性要素为法院的司法介入提供了某种正当性。

在原则上，改变建立在教义学的自治基础上，并寻求在这一基础上的进一步的发展。一方面，合同总会涉及财产问题，这是经济系统的一部分。假设在一项融资买卖（finanzierten Kauf）中，汽车出售方与某家银行合作，由银行资助汽车购买人，那么原则上存在两个独立的合同即一个买卖合同和一个融资租赁合同（Finanzierungsvertrag），根据债务关系的相对性原则，他们具有各自的命运。因此，国家宪法（Staatsverfassung）就完全不能被看作是整个社会的宪法，而只能视为政治系统自身的宪法，仅仅作为整体中的一个部门宪法与其他诸多社会领域相互并存，而各个社会领域演化出各自的宪法。当涉及企业和股东之间的关系时，它具有公的一面。

在此，我看到了自省法与自生的经济自组织的单纯法律之间最为重要的区别。在社会维度，必须使单独的私人契约以一种复杂方式被交织进入政治、经济、家庭、文化、宗教等其他社会系统领域。乌尔里希?贝克：风险社会再思考，郗卫东编译，载《马克思主义与现实》2002年第2期。

它表明了软法具有事实效力、发挥其形塑受众行为的真正机制和基础在于沟通-对话-论证，也表明了软法与硬法在这一点上的接近性或相似性，更加重要的是，它在事实与规范之间搭起了一个桥梁。为避免歧义，本文所称之正当性意指正当的理由、可接受的理由，其英文对应词是justification。[31]参见万霞：国际法中的‘软法现象探析，载《外交评论（外交学院学报）》2005年第1期。法的自创生系统论是法律多元论的一种，其认为，当今功能空前分化的社会，已经存在且正在孕生大量独立、自治、自生和自新的子系统。

[23]参见马克?范?胡克，前注5引书，第178页。[19]参见沈宗灵主编、张文显副主编：前注15引书，第42页。

但是，并没有哪个执法部门负责去调查核实公民是否尽到植树义务，也没有任何配套条款规定公民每年植树多少，以及未尽义务将受何制裁。[25]参见Alexandre Flückiger，前注13。规范接收者在受到信息并在思想和情感上予以认同之后，也会出于自愿地而非受威慑地选择守法，规范传达者所期待的秩序也会实现。软法通常有试验的功能，国家可以研究受众的反应，并根据观察到的效果，决定是撤回付诸试验的措施还是让其永久化。

  二、软法与硬法共享的沟通之维 传统国家主义法律观对法的定义，有两个基本要素：一是法出自国家，无论是国家制定还是国家认可。罗豪才、毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年。沟通作为一个相对客观、中立的词语，既可以指双向的、对称的沟通模式，也可以指单向的、非对称的沟通模式。总之，功能理论与接近理论家族都没有为软法概念提供坚实的依据或基础。

规范性不能与命令性（imperativity）混同，规范的可以是命令的，也可以是认可的。第二，凡社会秩序发生问题，即追问国家法律是否健全，是否贯彻落到实处。

裁判机构或组织的决定，除就特定争议事项、针对特定当事国家有效外，通常并不具有约束力，从而形成软法的一种形式。  四、结语：为何软法？沟通万能？ 国家法与非国家法的同时存在历史悠久。

[17]其对执行国家任务的各级政府而言，无疑是指示性的。这种本来在近代欧洲历史上适应民族国家建构之需而产生的观念，被超时代、超区域地推广适用，塑造成放之四海而皆准的法律本质观。可以对行动者提出概要的、大致的政治要求、道德要求或者技术要求。而后者旨在控制、支配和改变接收者。软法的协调理论表明，国家行动者可能使用软法，进行直截了当的协调博弈，只要就重要的核心事项达成共识，就足以形成服从。对于这些问题，既有的软法学成果已或多或少地作出回应，尽管争议仍然存在。

关于公民义务的许多法律条款，也不尽然都以制裁为促使其履行的手段。法律的沟通主义进路在解释论和规范论上对软法研究的意义，本文只是尝试略窥堂奥。

梁剑兵、张新华：《软法的一般原理》，法律出版社2012年。该条款虽然也采用应当字眼，对草原承包经营者提出义务性要求，但其明显是指导性的，而非强制性的，草原承包经营者接受到的是激励信息——粮食和资金补助，而非不遵即罚的惩戒信息。

其倾注心血，领衔一批公法学人，于此题域开疆拓土。经济生活的全球化，也使得民族国家的主权和管制权在事实上受到限制。

而软法概念的意义就在于顺应时代需求。强制性规范向普通民众传递的信息是命令性的，且往往以不利后果作为对违法行为的制裁。正式法律规则的制定可以开始于不具有约束效力的、在传统法律渊源体系以外的文件，这些文件最终会转变为正式法律规则。[12]See Andrew T. Guzman Timothy L. Meyer, International Soft Law, 2 Journal of Legal Analysis 171 (2010). [13]See Alexandre Flückiger, Why Do We Obey Soft Law?, in Rediscovering Public Law and Public Administration in Comparative Policy Analysis: a Tribute to Perter Knoepfel, Stéphan Nahrath Frédéric Varone (éd.), Presses polytechniques romandes/Haupt, Lausanne et Berne, 2009, p. 45. [14]同上，第49-57页。

  注释: [1]较为集中的研究成果，参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年。[40] 如此困境是现代性危机的体现。

[20] 法律的沟通理论与前文所述的法律多元论持同一立场，否认国家的中心地位、法的唯一渊源地位。如前所述，本身不具有强制实施效力的规范，是缺乏锐利牙齿的，若欲法律受众依循，必须依靠沟通、说服而不是惩罚，依靠在平等主体之间形成的对话，以达成更多的共识，逐渐改变共同体成员的态度和行为。

László Blutman, In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law, 59 International and Comparative Law Quarterly 605 (2010). [4]正当性一词在中文语境中有多种用法和意义，而且，有相当多的政治学、法学文献将其作为英文legitimacy的对应翻译（该词也有译为合法性、正统性等）。尽管国家法律系统仍是最完善的，因为其覆盖社会生活的几乎所有方面，而且具有最先进的制度化水平，但是，更加接近经验现实的共同体制度化规范的定义，不仅可以涵盖国家法，更可以把对形塑和调整秩序直接产生影响的超国家法或次国家法律系统纳入其中。

进而言之，所谓软法概念的正当性，即软法概念可以为人接受的正当理由。法的自创生系统论力主强制并非法的必要因素，揭示严格国家法在当代社会的有限性，把沟通或交往作为法系统的主要内容，从而在解构形式主义、实证主义、国家主义法律观的同时，为软法提供了有力证成。在这样的时代背景下，各种社会子系统（包括但不限于国家）都分担着治理的角色，既封闭自治又对外开放：在内部沟通网络中完成有规则的自我治理。其次，软法主要是有助于沟通的成文形式。

《草原法》（2002）第3条规定：国家对草原实行科学规划、全面保护、重点建设、合理利用的方针，促进草原的可持续利用和生态、经济、社会的协调发展。存在大量的义务性法律规范，仅仅提供指示性、引导性或者评价性的信息，而不给出任何具体特定的制裁性后果。

有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。韩永红：论食品安全国际法律规制中的软法，载《河北法学》2010年第8期。

3、形式主义可以确保相对的规范确定性（normative certainty），而功能主义无法解决其带来的规范不确定性问题。最后，软法与硬法的并存，成为后现代治理的规范体系结构特点。